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《驰名商标异化的制度逻辑》序

2011-12-21 15:20:58
数年磨一剑,辛苦不寻常。
 
力透纸背后,汗凝书桌上。
 
入木三分深,铭心百年长。
 
学科多交叉,问学更大方。
 
真富的博士学位论文《驰名商标异化的制度逻辑》即将正式出版,嘱予为之短序。究其原因,我想大概因为一方面我担任了其硕士与博士研究生导师;另一方面对我国驰名商标复杂现象中的许多问题,我俩似乎心有灵犀,所见略同(当然有同也有异,但是大同而小异);再一方面是给已经离开上海大学知识产权学院近一年的我,有一个怀念和追忆母校情怀的机会。
 
这部书稿,在真富答辩之前我就曾先睹为快,此番作序之时我又手不释卷。尽管多年来在我国,驰名商标早就“从一个法律符号异化成为了一个社会符号”,尽管近年来关于驰名商标的研究文章越来越多,而且见仁见智,众说纷纭;然而,以前的研究却基本上驻足于法律领域,偶而或掠过经济学的上空,但从社会学层面观察驰名商标现象并且鞭辟入里的,或因我的井蛙之囿,尚未见到。所以,真富针对驰名商标这一约定俗成,常谈常新的法律老大难问题,变换视角,另辟蹊径,借助于社会学沉厚的基本理论和丰富的研究方法,整合学科交叉与交叉学科之技术手段,注重实证,“合纵连横”,采经据典,旁征博引,为我们描绘出了我国驰名商标复杂现象的社会长卷和通俗画页,再裱上社会学之“新制度主义”的理论色彩和实证框架,由此“横看成岭侧出峰,远近高低各不同”,已经足以让我们开卷目不暇接,掩卷闭目沉思。
 
我国驰名商标及其异化的前世今生和千姿百态,是我步入知识产权山水园后一直关注和跟踪的我国知识产权特殊生态现象之一,通过参与实践从而感同身受。同时,在有缘与真富合作的这些年来,驰名商标及其异化也一直是我们之间关切的沉重话题。我国驰名商标认定及其保护的制度设计及其实施,曾经一度进入了“一次认定,三年有效;一案认定,全面适用”的异化误区,商标法第二次修改后才回归至“个案认定,被动认定,纠纷认定,需要认定,事实认定,动态认定”和“一案一认定,认定本案用,他案作参考”的正确规范模式,但在具体执行中的一些不当措施——例如司法认定中的弄虚作假个案与“行政个案认定,集中宣布”的做法——使其仍然笼罩在原有的异化阴影中。我国包括类近的著名商标和“中国名牌”以及各地名牌在内的“泛驰名商标”体系的认定及其保护,由于“路径依赖”和利益痼疾以至于迄今积重难返,异化依然。从亲身参与上一世纪九十年代“万宝路”驰名商标在我国的维权实践到本世纪初代理我国第一起司法认定生效之“舒肤佳/safeguard”驰名商标诉讼案,从参与对宣城中院司法认定之“康王”驰名商标造假嫌疑的揭露,到引导与支持我几位研究生以身护法,勇为原告,提起驰名商标公益诉讼案,从几年前在《中国知识产权报》分三期连载发表的拙文《我国驰名商标保护的误区及其出路》,到承担我国商标局第三次商标法修改之驰名商标论证课题后的研究成果,我的观察和研判主要还是停留在“发现问题”与仅从法律上初步 “分析问题”的阶段,还未能冲出法律辩析和法学研究的传统范域,也还没有真正登上深入地“分析问题”和周延地“解决问题”的平台。上述我的诸多实践中,也有着真富的身影;但是后生可畏,他比我走的更远,有志向且有能力进入了深刻 “分析问题”的阶段。所以几年前当真富与我讨论,拟以“驰名商标异化的制度逻辑”为题展开其博士学位论文时,我由衷赞成与全力支持。
 
几度春秋,几何辛苦;多少问题,多少探究;如今真富从社会学的角度,对我国驰名商标制度异化及其行为弥散的深层原因和逻辑机制,进行了深入、全面、扎实的实证调研与整合探析,凝聚形成了这部书稿,其通篇主要以社会学理论中的新制度主义理论为经纬,围绕“驰名商标认定目标的异化”、“驰名商标路径选择的异化”和“驰名商标相关利用的异化”这三类驰名商标异化的具体表现,对制度环境影响驰名商标异化及其制度化扩散的四种主要机制,即诱致性机制、模仿性机制、迎合性机制、规范性机制进行了研析和解释。通读了为正式出版而经真富再度润色后的书稿,我仍然认为至少在相同或者相近领域内,真富来自社会学视角的研究成果是走在最前面的,已经登上了深入和全面“分析问题”的平台。
 
例如,《驰名商标异化的制度逻辑》认为:“单纯规范驰名商标的认定行为,根本无法消除驰名商标异化的行为,惟有消灭或降低制度环境对企业追求驰名商标的影响,尤其是切断制度环境的资源提供,才有可能成功。”我非常同意这一结论。根据我多年的观察和研析,我国当前驰名商标认定与保护严重异化的根本原因,并不在于驰名商标司法认定的个案滥觞或者行政认定的个案扭曲,而在于许多企业将驰名商标的个案事实认定扭曲为不正当广告宣传之强势资源的疯狂追逐,在于一些地方政府将驰名商标认定数量尊崇为泡沫化政绩工程之亮点指标的病态追求,再加上部分中介机构的穿针引线、推波助澜和个别权力主体的以权谋私、权力寻租;这些才真正是当今我国驰名商标司法认定和行政认定误入迷津且愈演愈烈的诱因和病根。所以,问题的根本主要不仅仅在驰名商标司法认定或者行政认定个案中的标准纠偏和程序规整,而是应当从根本上有效遏止恶性膨胀的畸形社会需求,减少不必要的越来越多的异化了的驰名商标认定申请。否则,无论是集权于国家商标局和商评委的驰名商标行政认定,还是分散于已经收缩集中的数十中、高级法院的驰名商标司法认定,在目前对驰名商标申请人提供相关材料之可靠性与诚信度的期望值无法太高的背景下,面对驰名商标认定申请所提交的大量证据及其数据材料,面对很可能发生的申请人举证不实、所报浮夸,甚至不择手段、虚构案情、虚构证据、恶意串通,制造假案来申请驰名商标认定的情况,同样面临着去伪存真和去粗存精的艰巨任务,同样存在着不宜动用过多行政资源和司法资源来严格甄别相关证据等方面的条件限制,同样会发生因之认定失误的可能风险。况且,由于驰名商标认定的个案原则,也应当容许不同法官或者审查员在不同个案处理中自由心证之合理空间。所以,对驰名商标的认定,可能无法也不应当铸造出“放之诸案而皆准”的丝毫不差,千案一律的“精密模具”。面对我国目前的情况,进一步明确和细化驰名商标的认定标准和明晰驰名商标的认定程序固然是十分必要的,事实上最高人民法院和国家工商行政管理总局近年来在这方面做了许多工作,有目共睹并且有所收效;但必须预期,即使再如何明确与细化驰名商标的认定标准和明晰驰名商标的认定程序,也难以阻却驰名商标认定之恶性申请的继续膨胀,却依旧可能是“道高一尺,魔高一丈”,也可能仍然挡不住一些企业对不正当竞争强势广告资源之疯狂追逐和一些地方政府对泡沫化政绩亮点工程之病态追求的利益取向和社会诱因,往往治末未治本,除草难除根,可能仍然会“烈火烧不尽,狂风吹更生”。
 
社会学的研究成果往往具有实证分析翔实,然而因对之策单薄的特点,善于望、闻、问、切,但是难以开方下药。真富在《驰名商标异化的制度逻辑》的最后章节中,归纳了第一从转变社会观念入手,消解制度环境关于驰名商标代表荣誉称号、认证标志之类的共享观念;第二取消地方政府形形色色的政策支持;第三考虑修改商标法,使驰名商标的表述成为一个中性表达或是难以作为广告资源的词语,或者从广告法的角度强化驰名商标的法律意义,弱化驰名商标的广告功能;第四可从企业自身、中介机构以及驰名商标的认定机构等角度入手,通过道德规范、行业自律、市场调节和正确执法等方式降低驰名商标异化的可能性。但这张“方子”及其几味平和中药,对于我国驰名商标的积年痼疾,恐怕仍然难以妙手回春,药到病除。所以真富在最末的“展望”中虽然强调“驰名商标异化已经成为被广泛制度化的现象,惟有消灭或降低制度环境对企业追求驰名商标的影响,尤其是切断制度环境的资源提供,驰商标异化的去制度化才有可能成功”,并指出“从新制度主义的角度,可以从转变社会观念、取消政府支持、改革法律制度等角度入手治理驰名商标的异化问题”,但又不免真情嗟叹“在目前,无论是在制度规范上,还是在社会观念上,都仍然面临着相当多的困难”,因此“在目前制度环境中还存在有利于驰名商标异化的因素的情形下,驰名商标异化现象的彻底消失还需要假以时日”。而作为《驰名商标异化的制度逻辑》通篇之结束语的是“在这种情况下,或许当下更实际的思路是,在驰名商标的行政认定和司法认定之中,最大程度保证认定的驰名商标都能够名副其实,即使驰名商标被企业异化性追逐、利用,毕竟也是一个真实的驰名商标”。从中透露出几分无奈加一点迷茫。或许这就是相当部分的社会学研究成果“多调研,富实证,重发现,轻解决”的共性特征,或许这更是驰名商标在我国的异化已经病入深处从而积重难返的具体表现;或许这真是真富和我们大家应当继续进一步深入研究和身体力行的目标所在和使命使然,“研究尚未完胜,诸位亟待努力”。
 
上海大学知识产权学院自1994年创建以后,作为我国知识产权教学与研究的先发基地之一,在人才培养和科学研究诸方面紧紧追随和学习北京大学知识产权学院、中国人民大学知识产权教学与研究中心、华中科技大学知识产权系等先进兄弟院校,先后培养了知识产权方向的数以千计的本科生,数逾百计的硕士研究生,数近十计的博士研究生,从中不乏优秀人才和青年才俊,真富就是其中的杰出代表和领军人物之一。真富勤奋努力,认真执著,好学敏思,博闻强记,近年来成果频出,著作颇丰,已经是在上海与我国知识产权学界和业界脱颖而出的一位知名青年学者。我国已经涌现出一批与真富一样的知识产权青年精英,他们是我国知识产权事业的希望,长江后浪推前浪,他们已经或者正在成为我国知识产权事业的栋梁,来日方长,前程无量。
 
《驰名商标异化的制度逻辑》是真富的又一部力作,数年磨一剑,辛苦不寻常;熔炉知好钢,亮剑露锋芒。而《驰名商标异化的制度逻辑》的正式出版,应当是真富事业进程中的又一块里程碑,历程显彰,前途正长。
 
是为贺,谨以序。
 
 
 
                                   同济大学知识产权学院院长、教授
 
陶鑫良
 
2010年12月6日


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