国务院法制办公室关于《国务院关于修改〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的决定（送审稿）》公开征求意见通知

　　为了进一步增强立法的公开性和透明度，提高立法质量，国务院法制办公室决定，将海关总署报请国务院审议的《国务院关于修改〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的决定（送审稿）》（以下称送审稿）全文及对送审稿有关内容的说明予以公布，征求社会各界对送审稿的意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。现将有关事项通知如下：

　　 有关单位和各界人士可以在2009年12月25日前，通过以下三种方式提出意见：

　　 （一）登录中国政府法制信息网（网址：http://www.chinalaw.gov.cn），通过网站首页左侧的《法规规章草案意见征集系统》，对送审稿提出意见。

　　 （二）通过信函方式将意见寄至：北京市1750信箱（邮政编码：100017），并请在信封上注明“修改知识产权海关保护条例征求意见”字样。

　　 （三）通过电子邮件方式将意见发送至： hgbh@chinalaw.gov.cn

　　附件1：国务院关于修改《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的决定（送审稿）

　　附件2：关于《国务院关于修改〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的决定（送审稿）》有关内容的说明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年十二月十日

　　为了适应知识产权海关保护工作形势，国务院决定对《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（国务院令第395号公布，以下简称《条例》）作出如下修改：

　　一、将《条例》第十一条修改为“知识产权备案情况发生改变的，知识产权权利人应当自发生改变之日起30个工作日内，向海关总署办理备案变更或者注销手续。未办理变更或者注销手续的，海关总署可以注销有关备案”。

　　二、删除《条例》第十九条中“知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的，海关应当退还担保金”。

　　三、将《条例》第二十三条中的“可以依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》或者《中华人民共和国专利法》的规定，在起诉前就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施”修改为“可以依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》或者其他有关法律的规定，在起诉前就被扣留的侵权嫌疑货物以及收货人或者发货人根据本条例第十九条的规定向海关提交的担保金向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施”。

　　四、增加“知识产权权利人在本条例第二十条规定的期限内要求撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的”作为《条例》第二十四条第一款第五项。

　　增加“海关根据前款第三项的规定放行涉嫌侵犯专利权的货物后20个工作日内未收到人民法院就收货人或者发货人提交的担保金发出的协助执行通知的，应当立即向收货人或者发货人退还担保金”作为《条例》第二十四条第二款。

　　五、删除《条例》第二十七条第一款，同时增加一款作为第三款，具体内容有以下2个方案：

　　方案一：海关依据前款的规定处置没收的进口的假冒商标货物，除非例外，仅仅将侵权商标清除不足以使其进入商业渠道。

　　方案二：海关依据前款规定处置没收的进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识就允许其进入商业渠道。

　　六、将《条例》第二十八条修改为“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，视为侵权货物”。

　　附件2：关于《国务院关于修改〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的决定（送审稿）》有关内容的说明

　　一、关于变更、注销知识产权备案的规定。

　　《条例》第十一条规定知识产权权利人应当及时向海关总署办理备案变更或者注销手续，但没有规定不及时办理有关手续应承担的法律后果，容易造成知识产权权利人怠于履行有关义务。建议在《条例》第十一条后增加“未办理变更或者注销手续的，海关总署可以注销有关备案”。

　　此外，《条例》只规定备案的知识产权发生改变的，才要求变更或者注销，但实际上备案申请书中的许多内容，如权利人名称或者姓名、联系方式等发生变更的，也需要知识产权权利人及时办理变更手续。因此，建议将《条例》第十一条中的“备案知识产权的情况发生改变”修改为“知识产权备案的情况发生改变”。

　　二、关于反担保的规定。

　　根据《条例》的规定，海关在向收发货人收取反担保后，需要等待人民法院作出判决后才能决定是否向当事人退还担保金。由于法院审理此类案件所需时间较长，海关不能及时结案；同时，法院的此类判决并非全部需要海关协助执行，海关长期收取收发货人的担保金没有必要，需要对《条例》关于反担保的规定进行修改。建议对《条例》第十九条、第二十四条的相关内容进行修改，即删除第十九条中“知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的，海关应当退还担保金”，在第二十四条增加“知识产权权利人在本条例第二十条规定的期限内要求撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的”作为该条第一款第五项，同时增加“海关根据前款第三项的规定放行涉嫌侵犯专利权的货物后20个工作日内未收到人民法院就收货人或者发货人提交的担保金发出的协助执行通知的，应当立即向收货人或者发货人退还担保金”作为第二十四条第二款。

　　此外，考虑到目前人民法院作出财产保全裁定的依据不限于《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国专利法》，建议在《条例》第二十三条的法律依据中增加“或者其他有关法律的规定”。

　　三、关于权利人撤回保护申请的规定。

　　对于知识产权权利人向海关提出撤回扣留侵权货物申请的，《条例》没有明确海关应当如何处理。考虑到知识产权权利人对海关扣留的侵权货物有追认授权的权利，海关在执法实践中原则上应当允许权利人撤回扣留申请，《条例》对此应予明确。同时，考虑到权利人撤回申请可能会造成行政权力与民事权利的冲突，为了防止权利人滥用此项权利，避免浪费海关执法资源，建议将允许权利人提出撤回申请的时间限制在海关对侵权嫌疑货物作出认定结论的30个工作日的期限内。

　　四、关于拍卖侵权货物的规定。

　　《条例》第二十七条第三款规定，“被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖”。而TRIPS第四十六条规定，“海关处置没收的进口的假冒商标货物，除非例外，仅仅将侵权商标清除不足以使其进入商业渠道”。WTO专家组裁定认为，根据《条例》第二十七条的规定，进口假冒商标货物在清除侵权商标后就被允许进入商业渠道，而没有按照TRIPS的规定将其限制为“例外”的情形。本次修改需要在《条例》中为拍卖进口假冒商标货物增加“例外情况”的限制。

　　建议采用以下2个方案之一进行修改：

　　方案一：参照TRIPS第四十六条的相关规定，增加“海关依据前款的规定处置没收的进口的假冒商标货物，除非例外，仅仅将侵权商标清除不足以使其进入商业渠道”作为《条例》第二十七条第三款。这一修改基本是按照TRIPS原文表述，优点是保险系数较大，无须担心有关内容是否符合专家组裁定，使美国等西方国家无懈可击；缺点是不符合我国语言特别是法律语言的表述习惯。最高人民法院、商务部、知识产权局等部门和多数直属海关同意这一方案。

　　方案二：对方案一按照中文表述习惯进行适当修改，即增加“海关依据前款规定处置没收的进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识就允许其进入商业渠道”作为《条例》第二十七条第三款。这一方案的优点是符合中文表述习惯，缺点是与TRIPS的语义表述不完全一致，美国等西方国家可能据此指责我未完全履行专家组裁定，引发新的争议。

　　五、关于进出口侵权货物、物品的法律责任的规定。

　　《条例》第二十七条、第二十八条有关进出口侵权货物、物品的法律责任的规定与《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《处罚条例》）第二十五条和第六十四条的有关规定存在不一致：

　　一是《条例》第二十七条规定对侵权货物应当予以没收，《处罚条例》第二十五条除规定没收侵权货物外，还明确应对当事人处以罚款。目前海关在执法实践中对进出口侵权货物行为都是按照《处罚条例》进行处罚，建议删除《条例》第二十七条第一款，《条例》不再规定处罚条款，对侵权货物案件一概适用《处罚条例》的规定进行处理。

　　二是根据《处罚条例》）第二十五条和第六十四条的规定，个人携带或者邮寄进出境的侵权物品，超出自用、合理数量的，应当视为侵权货物，而《条例》第二十八条仍将其作为侵权物品处理。考虑到目前不法分子采取“蚂蚁搬家”和“化整为零”的手法，通过行邮渠道邮寄侵权货物出口的情况日益严重，海关需要加大处罚力度，建议修改《条例》第二十八条的有关规定，将个人携带或者邮寄进出境的侵权物品，超出自用、合理数量的，视为侵权货物。